Op 14 februari 2015 schreef journalist Sander Heijne voor de Volkskrant een artikel over kartelafspraken tussen de private vervoersbedrijven, tégen de NS. Heeft Heijne hier een punt?
Wat is precies de beschuldiging van Heijne? In essentie gaat het er om dat in de Federatie Mobiliteitsbedrijven Nederland (FMN) een afspraak zou zijn gemaakt dat niet wordt geprocedeerd tegen de verlengingen van elkaars concessies, maar wel bij die van NS-dochter Qbuzz. Als bewijs noemt Heijne de vorig jaar verlengde concessie Amstelland-Meerlanden, waar vervoersbedrijf Connexxion twee jaar langer mocht blijven rijden. Tegen de verlenging van de Qbuzz-concessie Groningen-Drenthe werd onlangs door de FMN wél bezwaar aangemaakt.
Vervolgens laat Heijne in zijn artikel hoogleraar mededingingsrecht Tom Ottervanger van de Universiteit Leiden aan het woord, die zegt: “een afspraak tussen concurrenten die verhindert dat bij de verlenging van een concessie de aanbestedende dienst een beter aanbod krijgt, zal al gauw op gespannen voet staan met de Mededingingswet.” De conclusie die de lezer van het artikel van Heijne zal trekken is duidelijk: Arriva, Veolia en Connexxion maken zich schuldig aan kartelafspraken. De SP heeft al aangekondigd kamervragen te stellen.
Per defintie geen concurrentie bij verlenging
Heijne gaat echter te kort door de bocht met de suggestie in zijn artikel dat er sprake zou zijn van kartelafspraken. Ook hoogleraar Ottervanger heeft de casus niet goed bekeken. Bij de verlenging van een concessie is namelijk per definitie geen sprake van concurrentie. Het is een verlenging van een bestaande concessie, waarbij de zittende concessiehouder de enige gegadigde is. Het besluit tot verlenging is een beschikking van het bestuursorgaan, die dat mag doen indien voldaan wordt aan de wettelijke vereisten. Er is op dat moment dus geen sprake van dat andere vervoerders een beter aanbod kunnen doen aan de concessieverlener, laat staan dat een afspraak tussen vervoerders om géén bezwaar te maken de vrije mededinging zou beperken.
Gunning is iets anders dan verlenging
De vergelijking die Heijne maakt met de veelvuldige bezwaarprocedures rondom de gunning van OV-concesssies is het vergelijken van appels en peren. Bij de aanbesteding van een OV-concessie is er juist bij uitstek sprake van concurrentie tussen vervoersbedrijven. Aangezien de meeste concessieverleners voor hun eigen gemak kiezen voor grootschalige concessies, staat daarbij veel om het spel. In zo’n “alles of niets”-situatie is het niet vreemd dat een gunning meestal leidt tot bezwaar door de verliezende inschrijvers. Daar komt bovendien bij dat de OV-aanbestedingen de laatste jaren procedureel verre van vlekkeloos zijn verlopen.
Amstelland-Meerlanden versus Groningen-Drenthe
Dan nog de “bewijzen” die Heijne aanvoert, de verlengingen van de concessies Amstelland-Meerlanden en Groningen-Drenthe. Wat Heijne niet vertelt is dat de verlenging van een OV-concessie over het algemeen juridisch weinig enerverend is. Mits aan de voorwaarden wordt voldaan mag dit gewoon. Daarover procederen is kostbaar maar heeft juridisch geen enkele kans van slagen. Dat heeft niets met afspraken tussen vervoersbedrijven te maken.
De concessies Amstelland-Meerlanden en Groningen-Drenthe zijn echter speciale gevallen, omdat daar wel iets mis is in de procedure. Bij beide verlengingen wordt niet voldaan aan de voorwaarden die gegeven zijn in de PSO-verordening. Één van die voorwaarden is dat bij de oorspronkelijke aanbestedingen de mogelijkheid tot verlenging expliciet moet zijn aangegeven, wat bij beide concessies niet is gebeurd. Bij Groningen-Drenthe speelt daarnaast dat niet wordt voldaan aan de voorwaarden dat een concessie met maximaal de helft van de oorspronkelijke looptijd mag worden verlengd. In Groningen-Drenthe wordt een van oorsprong zesjarige concessie voor de tweede keer met twee jaar verlengd, waardoor de looptijd nu op tien jaar zou uitkomen.
Dat FMN of haar leden geen bezwaar heeft gemaakt tegen de verlenging van Amstelland-Meerlanden is op zich opmerkelijk maar niet geheel onbegrijpelijk. Met enige moeite is in de hardheidsclausule van de aanbesteding Amstelland-Meerlanden te lezen dat de concessie in overleg tussentijds kan worden aangepast, dus óók de looptijd. Een beroepsprocedure tegen deze verlenging is dus niet op voorhand succesvol.
Bij de verlenging van Groningen-Drenthe liggen de kaarten anders. Hier is het verlengingsbesluit evident in strijd met de PSO-verordening, aangezien de maximale verlengingsperiode (50%) is overschreden. Het is derhalve niet verwonderlijk dat door de FMN tegen dit besluit een bezwaar is ingediend. Het is niet verboden dat verschillende belanghebbenden gezamenlijk juridische procedures afstemmen. Bij een verlengingsbesluit is er zoals gezegd per defintie geen mededinging, laat staan dat deze verstoord kan worden.
Klok en klepel
Het lijkt er op dat hier sprake is van het spreekwoord “een bel horen luiden, maar geen idee hebben waar de klepel hangt”. De journalist heeft op zich terecht opgemerkt dat tegen de verlenging van de concessie Amstelland-Meerlanden géén bezwaar is gemaakt en tegen de concessie Groningen-Drenthe wél. Bij de duiding daarvan lijkt het er op dat Heijne vooringenomen er van is uitgegaan dat dit duidt op een verboden afspraak. Erger nog, het artikel wekt de suggestie dat de vervoersbedrijven zich schuldig maken aan kartelvorming.
Een journalist heeft de verantwoordelijkheid om voordat hij met suggestie komt die zware beschuldigingen impliceren eerst de zaak grondig uitzoekt. Dit geldt zeker wanneer een bewering maatschappelijke beroering teweeg kan brengen, zoals nu ook blijkt uit de kamervragen die gesteld worden. Heijne is met zijn artikel in De Volkskrant derhalve niet -of in ieder geval onvoldoende- zorgvuldig te werk gegaan.
Naschrift: reactie Heijne
In een reactie laat Sande Heijne weten het woord “kartel” niet te hebben gebruikt; hij heeft slechts willen laten zien “welk spel er gespeeld wordt op basis van aantoonbare feiten”. Het tussenkopje “kartelvorming” was door de eindredactie bedacht naar aanleiding van de reactie van Connexxion.
Reactie: de teneur van het artikel in de Volkskrant is dat er spelletjes gespeeld worden om de NS dwars te zitten (“Arriva, Veolia en Connexxion spannen samen tegen NS”), dat er zaken gebeuren die het daglicht niet kunnen verdragen (“vermoedelijk strijdig met de kartelwetgeving”) en letterlijk dat “de strijd om de concessies stinkt”. Los van de vraag of de auteur het woord “kartel” zélf wel of niet gebruikt heeft, schetst het artikel een beeld van de OV-bedrijven dat niet overeenkomt met de werkelijkheid en dat ook niet kan worden afgeleid uit de onderliggende feiten.