Het rapport van de ACM waarin wordt vastgesteld dat de NS zich schuldig heeft gemaakt aan machtsmisbruik en het onderzoek in opdracht van NS waaruit blijkt dat de NS-top betrokken was bij de malversaties rond de aanbesteding Limburg zullen ernstige consequenties moeten hebben. Op de eerste plaats wordt het onvermijdelijk om de aanbesteding Limburg overnieuw te doen. Op de tweede plaats moeten NS en al haar dochterbedrijven op grond van de Aanbestedingswet worden uitgesloten van alle aanbestedingen.
Door Arthur Kamminga
“Never a dull moment” in OV-aanbestedingsland momenteel. De onthullingen rond de NS die jarenlang zowel de concurrenten, de overheid als de politiek heeft besodemieterd blijven maar komen. Of het nu ging om het bod van NS op de HSL, het opzetten van schijnconstructies om bedrijfsinformatie van een concurrent te stelen, het tegenwerken van concurrenten door hen bewust alleen vage informatie te verstrekken of het doorsluizen van vertrouwelijke vragen van concurrenten aan NS-dochter Qbuzz. Het zijn allemaal buitengewoon ernstige feiten die blootleggen dat NS zich op grote schaal schuldig heeft gemaakt aan bedrog en machtsmisbruik.
De feiten die nu aan het licht zijn gekomen zijn niet alleen smeuïg, maar zijn ook juridisch van groot belang. Ik zal de belangrijkste gevolgen bespreken:
1. De aanbesteding Limburg moet overnieuw
Slechts een paar dagen geleden maakte de provincie Limburg nog bekend dat de OV-concessie Limburg in plaats van aan Abellio aan Arriva, de nummer 2, gegund zal worden. Veolia kondigde direct aan in beroep te zullen gaan tegen die beslissing. Volgens sommige mensen zou Veolia bij de rechter weinig kans maken, omdat de vervoerder bij de aanbesteding een ongeldig bod had gedaan en het daardoor aan zichzelf te wijten heeft dat de concessie aan haar neus voorbij gaat.
Maar toen kwam deze week het ACM-rapport, waarin staat dat NS zich bij de aanbesteding Limburg schuldig heeft gemaakt aan machtsmisbruik en Veolia heeft benadeeld. Die conclusie is verstrekkend. De ACM is de onafhankelijke toezichthouder bij aanbestedingen. Als die toezichthouder concludeert dat bij een aanbesteding een partij is tegengewerkt, dan moet dat tot de conclusie leiden dat de aanbesteding niet eerlijk verlopen is.
Bij de beroepsprocedure tegen het gunningsbesluit van de provincie Limburg zal de rechter niet anders kunnen dan concluderen dat de aanbesteding Limburg oneerlijk verlopen is en het besluit om aan Arriva te gunnen derhalve moet worden vernietigd. Immers, Veolia is volgens het ACM-rapport tegengewerkt en dat zal er mede toe geleid hebben dat zij geen geldig bod kon doen. Als Veolia onduidelijke informatie van NS heeft gekregen moest zij een hoger risico inprijzen in haar bieding. Daar komt bij dat Veolia eerder al bij de provincie heeft geklaagd over tegenwerking door NS en om uitsluiting heeft verzocht. Nu blijkt met terugwerkende kracht dat Veolia gelijk had en de provincie inderdaad had moeten ingrijpen. Aangezien dat niet gebeurd is treft ook de provincie Limburg blaam, nog een extra reden waarom het gunningsbesluit door de rechter vernietigd moet worden.
2. NS, Qbuzz en Abellio moeten worden uitgesloten van alle aanbestedingen
Een tweede verstrekkende consequentie van het ACM-rapport en de onthullingen over de malversaties bij de aanbesteding in Limburg is dat zowel NS als haar dochterbedrijven moeten worden uitgesloten van alle aanbestedingen in Nederland. Dat was wat mij betreft al zo voor Qbuzz en Abellio, maar nu blijkt dat zelfs de CEO van NS bij de malversaties betrokken was en valse verklaringen heeft afgelegd over zijn rol en de rol van NS. Daardoor heeft ook moederbedrijf NS zich schuldig gemaakt aan feiten die volgens de Aanbestedingswet leiden tot uitsluiting van alle aanbestedingen.
De Aanbestedingswet kent in artikel 2.86 en 2.87 de zogenaamde wettelijke uitsluitingsgronden. Met name artikel 2.87 is nu van belang, aangezien er nog geen veroordeling is. Uit dat artikel en de jurisprudentie daaromheen volgt dat onder andere een ernstige beroepsfout en het afleggen van valse verklaringen een reden is om een bedrijf uit te sluiten van aanbestedingen. De rechter heeft in het verleden ook uitgesproken dat wanneer een toezichthouder boetes oplegt dit tot uitsluiting kan leiden.
In het geval van de NS zijn de feiten zo ernstig dat er toepassing moet worden gegeven aan artikel 2.87. Daar komt nog bij dat NS schuld heeft bekend aangaande de malversaties en valse verklaringen van topman Huges. In die zin is het ook niet nodig om te wachten op een onherroepelijke veroordeling: NS heeft zelf schuld bekend, dus dat de feiten gepleegd zijn staat niet meer ter discussie.
3. Het bod van NS Reizigers op de concessie Zwolle-Enschede/Zwolle-Kampen moet ongeldig verklaard worden
Het voorgaande punt moet er toe leiden dat ook het bod van NS Reizigers op de concessie Zwolle-Enschede/Zwolle-Kampen ongeldig moet worden verklaard. Immers, NS heeft zich schuldig gemaakt aan een ernstige beroepsfout en de aanbestedende dienst heeft daar inmiddels uitgebreid kennis van kunnen nemen. Op grond van artikel 2.86 van de Aanbestedingswet zou het bod daarom ongeldig verklaard moeten worden. De gunningbeslissing wordt ieder moment verwacht en het lijkt niet onwaarschijnlijk dat het gunningsbesluit in afwachting van de ontwikkelingen rondom de NS is aangehouden.
Wie heeft de vuile was buiten gehangen?
Tot slot nog even wat speculatieve overdenkingen. Opmerkelijk is dat de laatste weken de ene na de andere integriteitsschendig bij NS aan het licht komt. In zijn brief aan de Tweede Kamer spreekt minister Dijsselbloem zelfs over een cultuur binnen de NS waarin het normbesef onderontwikkeld is. Maar hoe kan het nou dat de NS ineens volledig lijkt mee te werken, terwijl zij jarenlang juist probeerde om haar machtsmisbruik verborgen te houden. Sterker nog, naar nu blijkt had NS-topman Huges de directeuren van Qbuzz zelfs dit jaar nog geïnstrueerd om bij het onderzoek naar de malversaties bij Qbuzz niet de waarheid te vertellen. Hoe kan het dan dat NS nu zélf naar buiten brengt dat gefraudeerd is en dat haar eigen CEO heeft gelogen over de rol van de NS daarbij? Wat is de drijvende kracht achter het naar buiten brengen hiervan? Hoe komt het dat integriteit voor NS nu ineens wél belangrijk is, waar het jarenlang zachtsgezegd “geen hoge prioriteit had”?
Deze vragen zijn moeilijk te beantwoorden. Het lijkt echter onlogisch dat de NS zelf op eigen initiatief informatie naar buiten brengt die de reputatie van het bedrijf ten gronde richt. Zo beredeneerd is er vermoedelijk sprake van een “externe factor”. Wellicht was iets of iemand op de hoogte van de malversaties en was NS daardoor min of meer gedwongen de zaak grondig uit te zoeken. Het is niet ondenkbaar dat bijvoorbeeld het Ministerie van Financiën via eigen informatie of een klokkenluider vernomen heeft dat er iets niet in de haak was en via de Raad van Commissarissen heeft geëist dat de zaak tot de bodem werd uitgezocht. Maar dit zijn slechts speculaties. De vraag waar de plotselinge ommezwaai bij NS nu ineens vandaan komt is echter tot op heden nog niet gesteld.
Lees ook: “Fraude in Limburg kan einde van Qbuzz betekenen” (29 april 2015)